检察日报陈志军、李颖报道  保安处分，有的国家也称预防处分，是指以特殊预防为目的，以人身危险性为基础，对符合法定条件的特定人所适用的，以矫正、感化、医疗等方法，改变适用对象，用以补充或者代替刑罚的各类预防性强制措施的总称。在我国刑法中系统地规定保安处分制度的时机已经成熟。

刑法修正案(八)对刑法总则的修改有不少类似保安处分的新规定，笔者认为，应当以此为契机正式在刑法中系统地规定保安处分制度。

一、保安处分纳入刑法的必要性和可行性

保安处分，有的国家也称预防处分，是指以特殊预防为目的，以人身危险性为基础，对符合法定条件的特定人所适用的，以矫正、感化、医疗等方法，改变适用对象，用以补充或者代替刑罚的各类预防性强制措施的总称。在我国刑法中系统地规定保安处分制度的时机已经成熟:

1.保安处分制度是世界法律文明演进的优秀成果。刑法史上存在刑事古典学派(旧派)和刑事实证学派(新派)的长期争鸣，古典学派所奉行的单纯依赖刑罚手段的报应理论难以有效解决当时日益严重的犯罪问题，为此实证学派建议创设以预防理论为基础的保安处分制度。目前，大多数国家的刑法典分别将刑罚和保安处分规定在不同的编或者章中，也有的国家使用行为的法律后果(如《葡萄牙刑法典》)或者制裁(如《墨西哥联邦刑法典》)等上位概念将刑罚和保安处分统括其中(但在其内部仍然将刑罚和保安处分规定在不同的章或者节中)。在规定保安处分的国家和地区，保安处分是弥补刑罚缺陷的重要补充或者替代措施。笔者认为，中国刑法立法在犯罪制度的规定上并不落后于国外，但在刑罚制度的规定上存在明显的差距，对世界刑罚改革运动的不少优秀成果(如保安处分制度、短期自由刑的替代措施、日额罚金制、周末监禁等自由刑变通执行方式等)未及时予以借鉴就是典型表现。

2.保安处分纳入刑法是我国完成《公民权利和政治权利国际公约》(下称《公约》)批准程序的要求。《公约》第九条规定:“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕和拘留。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”在立法法和行政处罚法施行以后，规定强制戒毒等一些带有限制人身自由性质的行政措施的行政法规陷入与这些上位法所规定的立法权限相矛盾的尴尬境地，其国内法意义上的合法性受到质疑。这些措施在国际法意义上的正当性，也受到不符合上述公约规定的质疑。因为长时间剥夺公民人身自由不能通过行政程序(以维护行政管理的效率为宗旨)应当通过司法程序(以维护公正为宗旨)决定，已经成为当代法治文明的重要共识。但有些论者所主张的简单地废止带有限制人身自由性质的措施并不是解决问题的办法，因为社会秩序的维护有这些措施存在的客观需要，况且国外也普遍地存在这些措施，其中不少就属于刑法中的保安处分措施。中外的差异仅仅在于限制措施的决定权归属不同，以及由此所产生的决定程序不同。因而我国并不需要完全废止这些措施，将其决定权从行政机关的行政权转化为司法机关的司法权，将决定程序从行政程序转化为司法程序即可。

3.保安处分与我国刑法具有兼容性。第一，保安处分并不具有意识形态性。保安处分和刑罚一样，都是技术层面的刑法制度，可以为不同意识形态的国家所用。除了不少资本主义国家之外，社会主义国家的刑法中也有保安处分的规定，《古巴刑法典》更是专章规定了保安处分。第二，不应夸大保安处分侵犯人权的危险性。保安处分存在的理论基础确实是维护社会秩序(社会防卫)的需要，但是现代刑法在进行保安处分的制度设计时已经兼顾维护社会秩序和保障公民人权的要求，因而不能片面地夸大保安处分的侵犯人权危险。国外的保安处分的适用与刑罚一样，也是有着严格的条件和程序的，也要受罪刑法定原则的约束。第三，刑法已有保安处分的零散规定。刑法第十七条第四款规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候“由政府收容教养”;第十八条第一款规定的对不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的精神病人在必要的时候“由政府强制医疗”等。刑法修正案(八)中更是增加类似关于保安处分措施的规定，如判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人;对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正;宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人等。不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人和社区矫正都是典型的保安处分措施，刑法修正案(八)还规定了违反保安处分措施的有关后果，如:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

二、刑法中的保安处分制度立法构想

1.刑法中保安处分的适用对象。应将适用于下列四类人的保安处分纳入刑法:一是行为时具有完全刑事责任能力的犯罪人;二是因为减轻刑事责任能力而被从宽处罚的犯罪人;三是行为时精神正常但服刑期间患精神病的罪犯;四是仅仅因为行为时的年龄或者精神病而不构成犯罪的人。对没有实施刑法意义的行为(包括未被刑法类型化的行为和危害性未达到构成犯罪程度的行为)的人所适用的保安处分可以在其他法律中加以规定，这种情况的保安处分因为与犯罪和刑罚没有密切关系，纳入保安处分一般立法即可。对以上四类人员的保安处分则应当由刑事法庭一并进行裁决，才能协调保安处分和刑罚关系，如执行先后顺序的决定、各自执行期间的起算。至于适用其他人员的保安处分，则由非刑事法庭裁决。

2.刑法中保安处分的类型。刑法应当先行规定下列保安处分类型:(1)社区矫正。(2)收容教养。既可适用于因未达到最低刑事责任年龄而不追究刑事责任的人，也可以适用于犯罪时未满十八周岁的罪犯。在后一种情况下，收容教养期间应当折抵刑期。(3)强制医疗。适用于下列对象:行为时不具有刑事责任能力而不追究刑事责任的精神病人;在行为时只具有减轻刑事责任能力的精神病罪犯;在服刑期间患有精神病的罪犯;实施传播性病罪的罪犯。(4)强制戒毒。(5)不得从事特定活动。(6)不得进入特定区域、场所。(7)不得接触特定的人。后三种保安处分既可以适用于被宣告缓刑或者假释的罪犯，也可以适用于其他罪犯，只不过在主刑执行完毕之后再执行而已。

3.刑法中保安处分的条文设计。笔者建议在刑法总则中增设专章规定“保安处分”。对保安处分的类型、期限、变更、撤销、与刑罚并存时的先后执行顺序作出规定。 (作者单位：中国人民公安大学法律系、北京市海淀区人民法院)